ќто  еще  более  верно,  если  вспомнить,  что
наименование кодекса получили  многие законы, ни в коей мере не претендующие
на выражение всеобщих принципов.
     ‚озможно,  однако,  если  речь идет  о наиболее  старых  и высокочтимых
кодексах, что их практическое значение выше, чем значение других законов:  у
юристов  существует вполне  понЯтнаЯ  тенденциЯ  придавать большую  ценность
принципам, установленным этими кодексами, так как они их специально изучали.
     85. <b>ђегламенты и декреты.</b> Џомимо  законов в  собственном  смысле слова,
"писаное право" стран романо-германской правовой семьи включает в наше времЯ
множество  норм   и  предписаний,   изданных   не   парламентом,  а  другими
государственными органами.  ќти нормы и предписаниЯ можно  разделить на  две
основные группы.
     Џервую группу  составлЯют  нормы, принЯтые  во  исполнение законов.  €х
существование  и  даже  их многочисленность не  порождают  никакой  проблемы
политического порЯдка.  ‘овершенно очевидно, что  в  современном государстве
регламентациЯ со стороны законодателЯ не может охватывать детали, а состоит,
по меньшей  мере в некоторых областЯх, лишь в изложении принципов, более или
менее  общих  норм.  ‚ случае  необходимости  более подробную  регламентацию
осуществлЯют административные  власти, которым законодатель предоставлЯет  в
этой свЯзи соответствующие полномочиЯ.
     ѓлавным  вопросом,  давно уже  возникшим при этом,  ЯвлЯетсЯ  вопрос  о
контроле  за  административными властЯми,  осуществлЯемом, в частности,  длЯ
того, чтобы обеспечить приоритет закона и соответствие  управленческих актов
закону.  „олжен  ли этот контроль  осуществлЯтьсЯ  всеми  судами  (”ђѓ)  или
специальными   административными   судами   (”ранции)?  Љак   далеко   может
простиратьсЯ этот контроль?
     ‚  настоЯщее  времЯ во  многих  странах  проЯвлЯетсЯ  тенденциЯ строить
отношениЯ между законами и регламентами на основе совершенно новой концепции
принципа  разделениЯ  властей.   ‡реет   представление,  что   этот  принцип
применЯлсЯ  неправильно  и  предполагаемое  им  равновесие властей  не  было
реализовано. ‡аконодательнаЯ власть, по видимости, стала всемогущей, но  при
этом  она  оказалась перегруженной и  плохо справлЯлась  с  законодательными
задачами.  €сполнительнаЯ  власть  пользовалась  весьма  широкой автономией;
нередко  с  помощью  декретов-законов  она  предпринимала  и,  по  существу,
бесконтрольные меры.
     ”ранцузскаЯ ЉонституциЯ 1958 года реализовала идею о том, что парламент
должен  иметь  по праву  лишь те полномочиЯ, которые  он  имеет  возможность
осуществлЯть  фактически.  ‘фера  закона была,  таким  образом,  ограничена;
законодатель  был  призван  лишь  устанавливать  некоторые  основополагающие
принципы. ЌарЯду с  осуществлЯемой парламентом законодательной властью новаЯ
французскаЯ  ЉонституциЯ   признала   наличие   регламентарной   власти,  не
подчиненной власти законодательной, а автономной по самой своей природе.
     Ќовый  принцип,  выдвинутый  французской  Љонституцией,  породил  много
проблем,  решать которые,  разграничиваЯ сферы закона и регламента,  призван
Љонституционный совет. „остоинство этого принципа в том, что он поставил под
контроль  высокой  юрисдикции -- ѓосударственного совета  -- большую  группу
норм,  которые  ранее, поскольку  формально они принимались  парламентом, не
подлежали этому контролю.
     „ругие страны не последовали  французскому  примеру. Ћсновной закон ”ђѓ
не  признает  за исполнительной властью  право  на автономную регламентарную
власть и запрещает практику декретов-законов. ђегламенты в этой стране могут
быть изданы только  в рамках исполнениЯ  законов. Ћднако Љонституционный суд
”ђѓ санкционирует во все более широких масштабах законоположениЯ, наделЯющие
органы управлениЯ большими полномочиЯми.
     <b>86.  Ђдминистративные  циркулЯры.</b> ‚  странах романо-германской правовой
семьи  в  принципе  установлено четкое  различие между  актами нормативными,
которые   формулируют   юридические  нормы,  и  простыми   административными
циркулЯрами,  указывающими, как администрациЯ понимает  правовую норму и как
она намерена ее применЯть. ќто различие, по правде говорЯ, во многих случаЯх
имеет  больше  теоретическое,  чем  практическое, значение. Ђдминистративные
чиновники  зачастую знают право лишь по  служебным инструкциЯм,  которые они
получают  в  форме  циркулЯров;  они  чаще всего предпочитают ограничиватьсЯ
этими  инструкциЯми,  чтобы  не  иметь  неприЯтностей со  своим  вышестоЯщим
начальством.
     ѓраждане  часто  не имеют никакой  возможности  заставить администрацию
уважать  закон,  особенно когда  не  основаннаЯ  на  законе административнаЯ
практика поощрЯет недолжным образом одну категорию граждан, никого при  этом
не ущемлЯЯ. Љроме  того,  граждане вообще  неохотно  подвергают себЯ риску и
различным неудобствам, которые свЯзаны с действиЯми против администрации.
     Ќедостаточно  провозгласить принцип  подчинениЯ  администрации  закону,
чтобы  знать,  в какой мере в различных странах  администрациЯ действительно
эффективно  руководствуетсЯ  законом.  Ќеобходимо  наличие  особых  органов,
процедуры   и  политических   условий,  которые   позволили  бы   предписать
администрации  поведение, соответствующее  праву,  и пресечь  совершаемые ею
незаконные действиЯ. ’очно  так же в  области частного права  одного наличиЯ
хороших  норм и утверждениЯ,  что  их  следует исполнЯть,  недостаточно; эти
принципы  ценны лишь  в том  случае, если  существуют  легкодоступные  суды,
неподкупные судьи и администрациЯ, желающаЯ исполнЯть судебные решениЯ.
     ‚се  эти  вопросы  навернЯка  по-разному решаютсЯ  в отдельных  странах
романо-германской правовой  семьи. Ќо  длЯ данной правовой семьи характерно,
что юристы  не придают большого значениЯ этим  обстоЯтельствам; они считают,
что  все указанные вопросы относЯтсЯ скорее к  науке управлениЯ, чем к науке
права. ‘оциологические исследованиЯ в области права, развертывающиесЯ сейчас
во ”ранции, призваны  сыграть большую роль.  €х  не  следует понимать лишь в
общекультурном   и   философском   аспектах;  показываЯ   нам,   что  же   в
действительности происходит в жизни, они могут  помочь юристам спуститьсЯ  с
небесна   землю   и   преодолеть  влечение  к  спекулЯтивному   мышлению   и
теоретизированию.
     87.   <b>‘тиль  законов.</b>  —то   касаетсЯ  стилЯ  законов,  то  в   странах
романо-германской правовой семьи сложились  две  противоположные  тенденции:
перваЯ заключаетсЯ в стремлении сделать  законы как можно доступнее, втораЯ,
напротив,-- в применении при выработке  нормы права по  возможности наиболее
точного технического Языка, даже если  это может сделать право понЯтным лишь
специалистам. ‚о всех странах имеютсЯ  сторонники и того и другого подходов.
ђазличие  между  германским  ѓражданским  уложением,  с  одной   стороны,  и
французским  или  швейцарским кодексами  -- с другой, Ясно показывает, какие
препЯтствиЯ длЯ  взаимопониманиЯ порождает применение разной законодательной
техники.  ‹юбопытно  отметить,  что  в  отношении  стилЯ  судебных   решений
положение  как раз  обратное:  французские  судебные решениЯ  понЯтны только
посвЯщенным, тогда как более развернутые  немецкие  решениЯ читаютсЯ гораздо
легче.
     88. <b>’олкование законов.</b> €здание закона или регламента --  дело властей.
Ћднако практическое  значение  закона  зависит  от способа  его  применениЯ.
Џрименение  же закона предполагает и определенный метод толкованиЯ, важность
которого  в наше времЯ  неоднократно  подчеркивалась доктриной.  ‚ различных
странах  романо-германской  правовой семьи предлагались  самые разнообразные
методы  толкованиЯ:  от   школы   экзегез  до   школы  свободного  права,  с
промежуточной позицией "юриспруденции интереса".
     „овольно  трудно определить,  каково же практическое  влиЯние каждой из
этих  теорий  в  той  или  иной стране.  ‡аконодатель с похвальной мудростью
никогда не считал, что он может  установить определенные методы  толкованиЯ;
любые правила, которые могли бы быть изданы им в этой свЯзи, не уменьшили бы
свободу толкованиЯ. Ќигде и никогда практика не придерживалась только одного
из существующих методов толкованиЯ; стремЯсь найти справедливое решение, она
комбинирует различные  подходы. ‚ конечном  счете  все зависит от психологии
того  или иного  судьи  и  позиции  той  школы, которую  он сознательно  или
интуитивно  поддерживает.  Џовсюду судьЯ, стремЯсь к тому,  чтобы  избегнуть
упреков в произволе, отдает предпочтение толкованию, которое нарЯду с буквой
закона учитывает и намерение  законодателЯ. ќто означает, что  в подавлЯющем
большинстве  случаев  судьЯ  проводит  логическое  (если не  грамматическое)
толкование, дополненное и подправленное в  необходимых случаЯх  обращением к
законоподготовительным работам. Ќо если того требует справедливость, судьЯ в
любой стране найдет  способ  отставить мешающий  ему текст закона. „лЯ этого
имеетсЯ достаточно средств.
     89.  <b>Ћценка фактов.</b>  ‘охранЯЯ  уважение  к тексту  закона,  судьи имеют
возможность  достаточно свободного обращениЯ с ним уже в силу  того, что сам
законодатель  часто  использует, иногда  намеренно,  иногда  нет, термины  и
выражениЯ, не  обладающие точностью.  Љогда закон употреблЯет такие понЯтиЯ,
как вина, интерес  семьи,  возмещение ущерба,  невозможность  исполнениЯ, то
судьЯ   призван  в   каждом   конкретном  случае  уточнЯть,   позволЯют   ли
обстоЯтельства дела  применить  закон,  содержащий  одно  из  этих  понЯтий.
ЋцениваЯ  более строго или,  наоборот, свободно  конкретные  обстоЯтельства,
судьЯ может существенно  модифицировать условиЯ применениЯ закона.  Ћт  него
зависит определение того,  что  понимать под интересом семьи  или  детей, он
может  строже  или  мЯгче подойти  к оценке  должного основаниЯ  увольнениЯ,
избрать одни или другие способы  возмещениЯ вреда, истолковать расширительно
или, наоборот, ограничительно понЯтиЯ непреодолимой силы и добрых нравов.
     ‚   правовых  системах   романо-германской  семьи   судьи   не  свЯзаны
установками  своих предшественников:  оцениваЯ факты  иначе,  чем они, судьи
существенно  модифицируют условиЯ применениЯ  норм  закона.  Џроисходит  это
вполне  легитимно.  …сть  все  основаниЯ  презюмировать,  что  законодатель,
употребив формулы  без  уточнениЯ  их  точного  содержаниЯ,  тем  самым  дал
полномочие  на  "свободный  дополнительный  поиск  в  рамках  закона".  ќтот
свободный  поиск  требует  от  судей  самостоЯтельных  ценностных  суждений,
которые не могут быть выведены из позитивного права'.
     Ћднако  такого  рода  возможности  судей  в  рЯде  случаев  оказываютсЯ
недостаточны  и длЯ того, чтобы вынести справедливое решение, суды, проЯвлЯЯ
большую  смелость,  отставлЯют  в сторону  законодательные  предписаниЯ  как
неприменимые  к  новым общественным условиЯм. ‚  этой свЯзи используетсЯ два
способа.
     <b>90. Ќовый смысл законодательного текста.</b> Џервый из них сводитсЯ к тому,
чтобы вырвать закон  из его исторического контекста.  €спользуемые  в законе
слова  интерпретируютсЯ   вне  их  исторического  происхождениЯ,  без  учета
намерений  его авторов, и им придаетсЯ такой смысл, который, по мнению суда,
сегоднЯ в наибольшей мере отвечает требованиЯм справедливости.
     ‚  обоснование  такого  способа   толкованиЯ  приводились  великолепные
аргументы'. Џоскольку  действующие в стране законы  образуют единую систему,
то все  они должны толковатьсЯ в одном  и том же духе --  а  именно  в  духе
нашего времени, без привЯзок к обстоЯтельствам, при которых  в разное  времЯ
принимались эти законы. Љроме того, намерениЯ законодателЯ -- это по большей
части сфера  гаданиЯ; особенно  сложно их установить  в условиЯх современной
демократии,   когда   закон   выступает   как  коллективнаЯ   волЯ,  процесс
формированиЯ которой весьма сложен.
     ‘удьи в разных странах благосклонны к  этой  аргументации. ‚месте с тем
они  отбрасывают  крайние подходы и  продолжают  придавать  значение  такому
критерию, как  намерение законодателЯ. Ћднако если  оно не обнаруживаетсЯ  в
самом  тексте  закона  и  его  приходитсЯ  искать  в  законоподготовительных
работах,  то  судьЯ  уже  не  чувствует  себЯ  абсолютно  свЯзанным.  ’аково
положение даже  в  тех странах  (Ђвстрии,  €талии),  где  закон предписывает
судьЯм толковать нормы права в соответствии с намерением законодателЯ.
     <b>91.  ”ранцузскаЯ  судебнаЯ  практика.</b>  Џредседатель  Љассационного суда
”ранции Ѓалло-Ѓопре в одной из своих знаменитых речей, произнесенных в  1904
году в свЯзи с празднованием столетиЯ Љодекса Ќаполеона, призвал  отказатьсЯ
от исторического метода  толкованиЯ кодекса, которое до  этого безоговорочно
господствовало  в  доктрине. "…сли  императивнаЯ  норма  Ясна  и  точна,  не
вызывает  сомнений, судьЯ обЯзан склонитьсЯ перед ней и подчинитьсЯ ей... Ќо
если в тексте  обнаруживаютсЯ  неЯсности, то поЯвлЯютсЯ  сомнениЯ в смысле и
пределах действиЯ нормы, а при ее сопоставлении с другой нормой она будет  в
какой-то  мере противоречить  ей,  предстанет в более узком  или,  наоборот,
более широком значении. џ полагаю, что в  этих  случаЯх судьЯ управомочен на
самое  широкое  толкование.   Ћн  не  должен  с   упорством  выЯснЯть,   чем
руководствовались авторы кодекса сто лет назад при составлении той или  иной
статьи.  ‹учше  спросить себЯ,  какой  бы была эта статьЯ,  если  бы  авторы
кодекса  формулировали  ее  сегоднЯ,  подумать,  как  с  учетом   изменений,
происшедших  за  сто  лет  в  идеЯх,  нравах,  институтах,  экономическом  и
социальном состоЯнии ”ранции, приспособить  наиболее  свободным  и  гуманным
образом  законодательные  тексты  к  требованиЯм  справедливости,  разума  и
современной жизни".
     Ќа примере гражданско-правовой ответственности  легко убедитьсЯ в  том,
что развитие  в  последующие десЯтилетиЯ полностью отразило  эти  установки.
‘удебнаЯ  практика  вложила   совершенно  новый  смысл   в  несколько  слов,
содержащихсЯ  в ст. 1384  ѓражданского кодекса, причем таких --  и это можно
утверждать  с уверенностью,-- каким создатели кодекса не придали какого-либо
специального  значениЯ.  €менно   таким  путем  была  безгранично  расширена
ответственность за причинение вреда "вещами, которые  находЯтсЯ под надзором
лица".  ‘оздатели кодекса понимали  под  этим  вред, причиненный животными и
строениЯми, принадлежащими лицу. ‘воим широким толкованием судебнаЯ практика
восполнила   пассивность  законодателЯ,  который  своевременно  не   занЯлсЯ
решением проблем в сфере ответственности, порожденных развитием техники, и в
частности резким увеличением числа транспортных происшествий. Ћднако то, что
произошло в сфере деликтной ответственности, не  ЯвлЯетсЯ всеобщим правилом.
Ѓолее  того,  ситуациЯ  здесь  отличаетсЯ  от  общей  тенденции  французской
судебной практики. …сли намерениЯ  законодателЯ Ясны, а условиЯ, создавшиесЯ
после изданиЯ закона, не  породили совсем новой проблемы,  французский судьЯ
обычно учитывает законоподготовительные работы, как это делают и его коллеги
из других стран романо-германской правовой семьи.
     <b>92. €спользование общих  формул. ЌемецкаЯ судебнаЯ практика.</b> ‘уществует
и  другой способ приспособлениЯ закона к обстоЯтельствам, не предусмотренным
законодателем,  способ,  не  свЯзанный  с модификацией  сформулированных  им
предписаний. ‘уть его -- в  нейтрализации этих предписаний с помощью других,
более общего характера, также сформулированных законодателем.
     ‹учшие  образцы  использованиЯ  этого  способа  демонстрирует  немецкаЯ
судебнаЯ практика. Џосле вступлениЯ  в силу  1 ЯнварЯ 1900 года  германского
ѓражданского уложениЯ  страна вскоре оказалась в состоЯнии кризиса, и  здесь
более  остро, чем где бы  то  ни было, возникла  потребность  приспособлениЯ
права к новым условиЯм. ‘удебнаЯ практика  должна была заменить при этом  во
многом бессильного законодателЯ. Ќо поскольку ѓражданское  уложение вступило
в силу  недавно, суды остерегались  давать его конкретным нормам толкование,
прЯмо  противоречащее  установке  законодателЯ.   Ќемецкие  суды  продолжали
поэтому толковать нормы ѓѓ“ в  том же плане, какой  им был  придан  авторами
уложениЯ.  Ќо  когда  возникала  особаЯ  необходимость,  они  нейтрализовали
действие   конкретных  норм   путем  обращениЯ   к  общим  принципам,  также
сформулированным авторами уложениЯ.
     ќтот  способ  использовалсЯ уже  до первой мировой войны.  ‘сылаЯсь  на
требование уважать добрые  нравы , содержащиесЯ в § 826 ѓѓ“, высшаЯ судебнаЯ
инстанциЯ -- рейхсгерихт  --  не  побоЯлась внести рЯд изменений  в  систему
деликтной  ответственности.  ђейхсгерихт  признал  обЯзанность возместить не
только  реальный  ущерб,  но и  упущенную выгоду, хотЯ § 823 достаточно Ясно
исключает такую  возможность.  ‘уд  запретил лицу  совершать любые действиЯ,
нарушающие  интересы другой  страны и в тех случаЯх, когда закон возлагал на
это лицо лишь обЯзанность возместить вред.
     ‘удебнаЯ  практика  такого рода  окончательно утвердилась после  первой
мировой войны в исключительных условиЯх инфлЯции, охватившей страну. Ћпорным
стал  теперь §  242 ѓѓ“,  который  требовал  от  сторон договора-уважениЯ  к
"доброй совести".  ђейхсгерихт признал необходимость  вмешательства судебной
практики, длЯ  того чтобы избежать  тех  грубых несправедливостей, к которым
привели  бы  классические  способы  толкованиЯ.  ‚  1920  году  суд  признал
отклонЯвшуюсЯ им ранее теорию изменившихсЯ обстоЯтельств; был решен в пользу
собственника  спор,  существо  которого  состоЯло  в  том,  что  собственник
обЯзалсЯ топить сданный им  в наем дом, но  стоимость отоплениЯ  за два года
достигла суммы, равной наемной плате за  десЯть  лет. ‚ 1923 году был сделан
еще один  решительный  шаг.  ‘уд  отказалсЯ от принципа номинализма  ("марка
равнЯетсЯ  марке")  и  не  согласилсЯ  с  тем,  что   должник  по  денежному
обЯзательству может исполнить  его, уплатив  кредитору в обесцененных марках
номинальную сумму долга. ’ребование  "доброй совести",  сформулированное в §
242  ѓѓ“,  возобладало  над  специальными  нормами,  аналогичными  ст.  1895
французского  ѓЉ, согласно которой  если  до срока платежа денежнаЯ  единица
увеличилась  или уменьшилась,  то  должник  обЯзан  возвратить данную взаймы
номинальную  сумму и обЯзан лишь  отдать  эту  сумму  в  денежных  единицах,
имеющих хождение в момент платежа.
     <b>93.  ‘кандинавские страны.</b> Ќа первый взглЯд может  показатьсЯ, что идеЯ
преобладаниЯ некоторых общих  формул над  специальными  предписаниЯми закона
нашла свое подтверждение в веции и ”инлЯндии.
     Ћфициальные, ежегодно публикуемые сборники шведских  законов предварЯли
до 1950 года так  называемые  правила длЯ  судей, что свЯзано с очень старой
традицией. ќти  правила длЯ  судей, упоминавшиесЯ  еще в ‡аконе ‚естготии  в
XIII   веке  (существовало   сорок   три   правила),  были   отредактированы
приблизительно в 1550 году известным деЯтелем реформации Ћлаусом Џетри. •отЯ
они  никогда не  имели силу закона, тот факт, что  в течение более  чем двух
веков  они включались  в официальные собраниЯ  шведских  законов, заслуженно
привлекает  к  ним  внимание.  Ќекоторые  из  правил  дают   судьЯм  широкие
полномочиЯ  в процессе применениЯ  права. ‚  правилах,  например,  записано:
"‡акон,  который  окажетсЯ  вредным,  перестает  быть  законом",   "‘ознание
честного человека -- это высший закон"; "•ороший судьЯ всегда умеет решать в
соответствии с  обстоЯтельствами"; "‚  качестве  закона рассматриваетсЯ все,
что  наиболее соответствует благу человека, даже если  буква писаного закона
как бы устанавливает иное".
     Ќе вытекает ли из подобных принципов большаЯ свобода судей по отношению
к закону? ’акой вывод был бы ошибкой. ЌарЯду  с процитированными изречениЯми
в  правилах встречаютсЯ, например, и такие: "Џраво, доведенное до крайности,
превращаетсЯ в бесправие"; "Ќе должен быть судьей тот, кто не знает закона и
его  смысла". ‘  установлением  демократических  режимов  судьи  в  северных
странах, так  же как и на  континенте,  стали  считать, что их полномочиЯ по
выработке права  ограниченны и что они  должны, каковы бы ни были их  личные
настроениЯ,  применЯть  нормы,  сформулированные  законодателем.  ’олкование
закона в том виде,  как оно осуществлЯетсЯ в северных странах, подчинЯетсЯ с
некоторыми  нюансами тем же принципам, что и  в других  странах …вропейского
континента'.
     <b>94. ЉритическаЯ оценка.</b> Њетод, о котором речь шла выше,-- нейтрализациЯ
специальных норм путем ссылок на общие формулы, содержащиесЯ  в законе,-- на
первый взглЯд  основан  на  уважении намерений  законодателЯ. €спользуЯ этот
метод, говорЯт,  что  норма закона потерЯла смысл. ‘ама процедура толкованиЯ
имеет характер чисто логический: при наличии двух  норм, предлагающих разное
решение  дела,  предпочтение  отдают  той,  котораЯ  ведет  к  наилучшему  в
сегоднЯшних условиЯх  решению.  Ћднако это  ложнаЯ  аргументациЯ.  ђедакторы
германского  ѓражданского  уложениЯ  не  предполагали,  что  созданные   ими
конкретные нормы могут быть в будущем отнесены к неправильным. Ћбщие формулы
создавались ими лишь длЯ того, чтобы помогать толкованию конкретных норм и в
исключительном  случае дополнЯть  их,  но не длЯ того, чтобы  исправлЯть эти
нормы и даже совсем  отменЯть их действие. €спользовать общие формулы против
конкретных  --  это  значит  перевернуть  принцип  "специальный  закон имеет
преимущество перед общим". ќто  в свою очередь чревато  риском поставить под
угрозу  правопорЯдок в целом,  заменить  судебную  практику,  основанную  на
толковании закона  судебной практикой, руководствующейсЯ  несколькими весьма
общими нормами'. ѓораздо лучше откровенно  признать, что предписаниЯ закона,
подобно  статьЯм  договора,  привЯзаны  к  определенным  условиЯм,  и,  если
сложилась  совершенно новаЯ ситуациЯ, непредвидимаЯ в момент изданиЯ закона,
судьЯ  может,  исходЯ   из  требований  справедливости,  отказатьсЯ  от  его
применениЯ. ’акой  подход соответствует традиции  романо-германской правовой
системы.
     Љульт  закона,  господствовавший  в   доктрине   XIX  века,  заставлЯет
прибегать к такого рода хитростЯм длЯ  сохранениЯ традиции,  от  которой  не
смогли отказатьсЯ.  Ђскарелли писал: "’олкование  -- это  больше чем научнаЯ
деЯтельность,  это проЯвление мудрости. Ќаша задача,  чтобы  право сводилось
более к мудрости, чем к науке".
     <b>95.  Ћбщие  принципы  толкованиЯ.</b>  ‚о  всех  странах  романо-германской
правовой  семьи практика в  конечном  счете  следует средним путем,  который
носит эмпирический характер, и  изменЯетсЯ в зависимости  от  судей, эпохи и
отрасли права. ‡аконодательные  тексты часто рассматриваютсЯ преимущественно
как  своего рода  путеводители в  поисках  справедливого решениЯ,  а  не как
строгие  приказы  толковать  и  решать определенным  образом. ‚езде  в  этих
странах, безусловно, предпочитаетсЯ грамматическое и логическое толкование и
подчеркиваетсЯ подчинение законодателю до тех пор, пока, по мнению суда, это
приводит к справедливому  результату. Ћднако уже  само логическое толкование
предоставлЯет выбор между решениЯми, которые могут основыватьсЯ на аналогии,
или, наоборот, на противопоставлении или же на комбинации различных методов.
€сторическое толкование, раскрываЯ содержание акта путем обращениЯ к периоду
его  возникновениЯ  и намерениЯм законодателЯ, может быть использовано и длЯ
исправлениЯ акта.  ‚ этих  целЯх может быть применено понЯтие "смысл или дух
закона"<i>.</i>  ЌесмотрЯ на неизвестность текста закона, дух его может  по-разному
проЯвлЯтьсЯ в разные эпохи.
     ‚о  всех  странах  романо-германской  правовой  семьи  отправной точкой
всЯкого юридического  рассуждениЯ  ЯвлЯютсЯ акты  "писаного права". Љ ним  в
настоЯщее времЯ относЯтсЯ  тексты кодексов, законов и  декретов, тогда как в
прошлом  к  ним  относились тексты  римского  права и  иные  официальные или
частные  компилЯции. Ќо повсюду эти тексты ЯвлЯютсЯ  лишь основой. ‚ отличие
от некоторых  философских течений  мы видим в них не систему норм, а  скорее
более  или  менее  точные  рамки  юридических конструкций,  которые  следует
дополнЯть путем толкованиЯ.
     ’олкователь действительно  суверенен  и располагает известной  свободой
действий  --  так  как решениЯ  высшей  судебной  инстанции  не  могут  быть
обжалованы. Ќо он любит маскировать свою творческую роль в выработке права и
создавать впечатление,  что  его  роль  сводитсЯ  лишь  к  применению  норм,
созданных  кем-то  другим.   Ћба  эти   качества  проЯвлЯютсЯ  по-разному  в
зависимости от эпохи, страны, отрасли права и, наконец, от судебного органа,
о котором идет  речь. ’рудно провести здесь  какое-либо серьезное сравнение,
так как практика  по этому вопросу слабо обобщена наукой, да и сама практика
нередко плохо отдает себе отчет в том, какой же метод она применЯет.  Ђвторы
часто придают особое  значение  тому виду  толкованиЯ, который они  изучают,
вместо того, чтобы проанализировать действительно используемые методы.
     ”ранцузские  судьи   нарушают  принципы  гражданской   ответственности,
установленные   ѓражданским  кодексом,  хотЯ   полагают,  что  добросовестно
применЯют  ст. 1382-- 1386 кодекса.  Ќекоторые из  них  признаютсЯ, что  они
вначале находЯт справедливое решение, а затем ищут его обоснование в  праве.
„ругие с негодованием отрицают такой метод, считаЯ, что  это противоречит их
судейской совести.
     ’акое  же положение существует и  в  других  странах  романо-германской
правовой семьи. Ќо по причинам  исторического или социологического характера
в  той  или  иной  стране  при  принЯтии  конкретного решениЯ  может  больше
проЯвлЯтьсЯ забота о сохранении видимости подчинениЯ закону. Њожет случитьсЯ
также,  что в  ту  или иную эпоху либо  в  той или  иной отрасли  права  эта
видимость  будет соответствовать действительности,  так  как закон покажетсЯ
юристам правильным и длЯ его применениЯ не потребуетсЯ никаких усилий.
     ‘реди соображений исторического или социологического характера, которые
могут  играть   определенную  роль,  следует  отметить  различиЯ,  рожденные
традицией.  ’ак, немецкие судьи и юристы  никогда не  были столь независимой
кастой,  как  французские  судьи,   которых   при   старом  режиме  охранЯла
возможность  продажи  судебных должностей  и  право  передачи  их в  порЯдке
наследованиЯ. Љроме того, в ѓермании большое  влиЯние на  практику оказывали
доктрины профессоров и различные философские течениЯ.
     Ћднако не станем придавать чрезмерное значение факторам,  принадлежащим
прошлому. Ќемецкое право сегоднЯ -- это уже  не "профессорское право"  <i>,</i> как
его  называл  Љошакер,  противопоставлЯЯ  его "праву юристов"<i>.</i>  Ѓолее  того,
представлЯетсЯ,  что право ”ђѓ сегоднЯ  не только  догнало,  но и  перегнало
французское  право по той роли, которую играет в  его развитии -- во  всЯком
случае, в рЯде отраслей -- судебнаЯ практика.
     €талиЯ,  где  господствует  Ярко  выраженнаЯ  догматическаЯ  тенденциЯ,
несомненно, в настоЯщее  времЯ еще дальше от практикуемых во ”ранции  гибких
методов толкованиЯ. ђазрыв между  преподаванием права и судебной  практикой,
постоЯнно существующий  в  этой  стране,  затруднЯет  понимание иностранцами
того, как  судьи  и практики €талии  толкуют свои законы. „аже знакомство  с
судебными   решениЯми  обманчиво,   предостерегает   нас  один   итальЯнский
профессор, так как эти решениЯ, как правило, публикуютсЯ в выдержках и очень
часто именно в опущенной части содержитсЯ обоснование принЯтого решениЯ.
     Ђналогичные  замечаниЯ   можно   сделать   в  отношении   испанского  и
португальского права, а также права  стран ‹атинской  Ђмерики.  ‡десь  также
сильны   традиционные  установки  и  свою  главную  задачу  судьи   видЯт  в
справедливости решениЯ, хотЯ  у  многих  теоретиков  этих стран  в почете те
течениЯ политической  философии, включаЯ марксизм, которые подчеркивают роль
закона.  Џереход  судебной  практики  в   Ђргентине  от  экзегетического   к
прогрессивным  способам толкованиЯ закона сделал ненужным коренной пересмотр
ѓражданского кодекса этой страны<sup>2</sup>. ‘оветские авторы с возмущением
клеймЯт   буржуазное   лицемерие  ,   которое  они  видЯт  в  независимости,
проЯвлЯемой судьЯми буржуазных стран по отношению к закону. Њожно усомнитьсЯ
в  их истолковании  этого  факта,  но  не  в  самом  факте. ‘удьи в  странах
романо-германской   правовой    семьи   действительно   обладают   известной
независимостью по  отношению к  закону, потому что  в  этих странах право  и
закон  не отождествлЯютсЯ. ‘амо существование  судебной власти  и вследствие
этого сам принцип разделениЯ властей, со всеми его преимуществами, свЯзаны с
этой независимостью.  Ћна ведет  к тому, что право по традиции ставитсЯ выше
политики. •орошо это или плохо?  Ћтвет  на  данный вопрос зависит  от выбора
между двумЯ  концепциЯми  социального порЯдка, противостоЯщими друг  другу в
современном мире.
     <b>96.  ‡аключение.</b>  ђазличные  страны  романо-германской, правовой  семьи
объединены  в   настоЯщее   времЯ   единой  концепцией,   согласно   которой
первостепеннаЯ  роль должна быть признана  за  законом.  ’ем  не менее здесь
можно  'отметить и известные различиЯ, существующие между этими странами. Њы
показали   некоторые   из   них,   касающиесЯ   конституционного   контролЯ,
кодификации,  различной роли закона  и  регламента,  толкованиЯ закона.  ќти
различиЯ, несомненно, имеют определенную значимость.
     Ћднако более важным, чем они, представлЯетсЯ  сходство между различными
правовыми системами. Ћно касаетсЯ прежде всего значительной роли, отведенной
закону.  ‡акон  как  будто  охватывает  во  всех  странах  романо-германской
правовой  семьи все аспекты  правопорЯдка. ћристы и сам  закон  теоретически
признают, что  законодательный  порЯдок может иметь пробелы,  но практически
эти пробелы  незначительны. Ћднако то, что  в действительности скрываетсЯ за
подобной позицией, вполне  способно  удивить всех,  поверивших доктринальным
формулам. ‡акон  образует как бы скелет правопорЯдка;  жизнь  этому  скелету
придают в значительной степени иные факторы. ‡акон не  следует рассматривать
узко и  текстуально,  зачастую  независимо  от  расширительных  методов  его
толкованиЯ,  в  которых  проЯвлЯетсЯ  творческаЯ роль  судебной  практики  и
доктрины. Љодексы  предстают лишь как отправнаЯ точка, а не завершение пути.
ќтим   они   четко   отличаютсЯ   от   компилЯций  (консолидации,   кодексов
американского типа), которые встречаютсЯ  в странах общего права, а также от
отредактированных обычаев  или  кодексов  периода до ”ранцузской  революции.
‘овременные  кодексы ЯвлЯютсЯ  на деле наследниками римского права  и трудов
юристов-романистов, а не  дореволюционных французских обычаев или  кодексов.
Њы убедимсЯ в этом, проанализировав роль, которую играют в романо-германской
семье иные, чем закон, источники права.
        ѓлава II. ЋЃ›—Ђ€
     <b>97. ’еориЯ обычаЯ.</b> ‘уществует концепциЯ социологического плана, котораЯ
преобладающую  роль  среди  источников права  отводит  обычаю, считает,  что
именно обычай ЯвлЯетсЯ основой  права, определЯет  способы его применениЯ  и
развитиЯ законодателем,  судьЯми,  доктриной. ‚  противоположность указанной
концепции позитивистскаЯ школа сводит роль обычаЯ на нет; в ее представлении
он  играет  лишь самую  малую  роль в  праве, всесторонне кодифицированном и
отождествлЯемом с волей законодателЯ. „лЯ этой позиции характерно отсутствие
чувства  реализма, тогда как социологическаЯ школа, напротив, преувеличивает
роль обычаЯ.
     Џо нашему мнению, обычай не ЯвлЯетсЯ тем основным и первичным элементом
права,  как того  хочет социологическаЯ школа. Ћн лишь  один  из  элементов,
позволЯющих  найти  справедливое  решение.  € в  современном  обществе  этот
элемент   далеко   не   имеет  первостепенного  значениЯ   по  отношению   к
законодательству. Ќо  его роль вместе с тем отнюдь не так незначительна, как
полагает юридический позитивизм.
     ”ранцузские и  немецкие юристы в теории по-разному относЯтсЯ  к обычаю.
”ранцузские  юристы пытаютсЯ видеть  в  нем  несколько  устаревший  источник
права, роль которого упала, после того как мы вместе с кодификацией признали
бесспорное верховенство  закона.  Ћни готовы подписатьсЯ под  содержащейсЯ в
законодательстве  Ђвстрии  и   €талии   формуле,   согласно  которой  обычай
применЯетсЯ лишь тогда, когда закон прЯмо отсылает к нему. ‚ ”ђѓ, вейцарии,
ѓреции закон и обычай рассматриваютсЯ как  два источника права одного плана.
ЏодобнаЯ  позициЯ, по-видимому, определЯетсЯ традициЯми исторической  школы,
котораЯ  еще  в  XIX  веке учила  видеть  в  праве  продукт  народного духа.
ђазличиЯ, существующие  в  теории, не  имеют,  однако,  никаких  фактических
последствий. Ќа деле повсеместно судьи  ведут себЯ так,  как если  бы  закон
ЯвлЯлсЯ исключительным или почти исключительным источником права. Џри  этом,
однако,  обычаю придаетсЯ куда  большее значение, чем это  можно представить
себе на первый взглЯд.
     98. <b>ЏрактическаЯ роль обычаЯ.</b> ‡акон в рЯде случаев длЯ своего пониманиЯ
нуждаетсЯ в  дополнении обычаем. ЏонЯтиЯ, которые  использует  законодатель,
также  зачастую  нуждаютсЯ  в  объЯснении  с точки  зрениЯ  обычаЯ.  ЌельзЯ,
например, не прибегаЯ к  обычаю, сказать, когда поведение определенного лица
ошибочно,  ЯвлЯетсЯ  ли  данный  знак  подписью,  может  ли  правонарушитель
ссылатьсЯ на смЯгчающие  обстоЯтельства, ЯвлЯетсЯ  ли определенное имущество
семейным сувениром, имелись ли моральные основаниЯ длЯ получениЯ письменного
подтверждениЯ обЯзательства. ‚се попытки устранить в упомЯнутых случаЯх роль
обычаЯ   приведут   к  излишнему   концептуализму  или  же   к   казуистике,
противоречащим духу романо-германско-го права.  Џоэтому напрасны  стремлениЯ
умалить ту значительную  роль, которую  выполнЯет  обычай <i>secundom  legem</i> (в
дополнение к закону).
     Ќапротив, область применениЯ  обычаЯ <i>praeter legem</i> (кроме закона) очень
ограничена  прогрессом  кодификации  и   признанным  первенством   закона  в
демократических  режимах  современного  политического  общества. ‘овременные
юристы  романо-германской правовой  семьи любой ценой  стремЯтсЯ оперетьсЯ в
своих рассуждениЯх на законодательство.  ‚  этой свЯзи  обычай <i>praeter legem</i>
обречен на весьма второстепенную роль.
     ђоль  обычаЯ <i>adversus legem</i> (против  закона)  также,  во  всЯком случае
внешне,  очень  ограниченна,  даже  если  он  в  принципе  и  не  отрицаетсЯ
доктриной.   ‘овершенно  Ясно,   что   суды   не   любЯт  выступать   против
законодательной власти.
     Џо правде говорЯ, изучение  обычаЯ никогда  не было  проведено  должным
образом,  поскольку   наука  в  прошлом  придавала  первостепенное  значение
римскому праву, а ныне  -- национальным кодексам. Ћбычай играл весьма важную
роль в  эволюции романо-германской системы, но  представлЯетсЯ, что эта роль
нуждаетсЯ  в определенной  легитимации,  подобно той, которую в средние века
нашли  в  некоторых  положениЯх „игест  особенно  в высказываниЯх  ћлиана („
1.111.32).  „о  сих  пор  мы  еще  не  освободились  от  римско-канонической
концепции обычаЯ и пытаемсЯ  вместить все обычаи в  рамки  закона, даже если
длЯ этого приходитсЯ изображать как соответствующие закону обычаи, которые в
действительности восполнЯют пробелы или даже противоречат закону.
     ’аким образом, за редкими  исключениЯми, обычай потерЯл  в наших глазах
характер самостоЯтельного  источника права.  ‘лучаетсЯ,  что  о  нем  вообще
вспоминают лишь тогда, когда говорЯт о толковании закона.
     Ѓолее точным представление о роли обычаЯ  станет тогда,  когда возродЯт
традицию и перестанут отождествлЯть право и закон. …сли понимать закон  лишь
как  одно из средств (главное  в наши дни)  длЯ выражениЯ права, то ничто не
мешает  признанию  нарЯду   с  законодательными  актами  полезности   других
источников. € среди этих последних важное место займет обычай: естественно и
даже необходимо учитывать обычное поведение  людей, чтобы установить то, что
объективно считаетсЯ в обществе справедливым.
     Ћбычай, однако,  не имеет значениЯ сам по себе.  Ћн  важен лишь  в  той
мере,  в  какой служит  нахождению справедливого  решениЯ.  ‚следствие этого
юрист  не  должен   автоматически  применЯть  обычаи;  его   обЯзанности  --
критически  относитьсЯ  к обычаЯм, и  в частности  задавать себе  вопрос:  а
разумны ли они?
     ѓлава III. ‘“„…ЃЌЂџ ЏђЂЉ’€ЉЂ
     <b>99. Љритерии длЯ оценки роли судебной практики.</b> Њесто, отводимое  среди
источников  права  судебным  решениЯм, отличает  романо-германские  правовые
системы, с одной стороны, от английского общего права, а с другой -- также и
от  социалистического  права.  Џутем  показа этого отличиЯ мы  и постараемсЯ
выЯвить позицию  романо-гер-манских  правовых  систем,  внутренние  различиЯ
между которыми затрагивают скорее детали, чем принципы.
     —тобы судить о  важности судебных решений в выработке права, следует  и
здесь   остерегатьсЯ  готовых   формул,   'которые,   стремЯсь   подчеркнуть
исключительность  закона,  отказываютсЯ признавать источником права судебную
практику. ќти формулы несколько смешны, когда их употреблЯют в такой стране,
как ”ранциЯ или ”ђѓ, где судебнаЯ практика в рЯде сфер играет ведущую роль в
развитии права  и где доктринальные произведениЯ  зачастую  ЯвлЯютсЯ  не чем
иным,  как изложением судебной практики'. Ћни  также неверны, хотЯ на первый
взглЯд может  показатьсЯ иначе, и в странах, где доктрина мало или совсем не
уделЯет вниманиЯ судебной практике.
     Џодобное отношение  к  судебной практике --  чаще всего признак разрыва
между теорией и практикой, между университетами и дворцами правосудиЯ. Ќо на
этом  основании  нельзЯ  делать  вывод, что  судебные  решениЯ  не  ЯвлЯютсЯ
источником  права. —тобы иметь правильное представление по данному  вопросу,
нужно   не  столько   интересоватьсЯ   формулировками  различных  авторов  и
доктринальными произведениЯми, сколько обратить внимание на другой фактор --
на все  увеличивающеесЯ  число  различного  рода  сборников  и  справочников
судебной практики.
     ќти  сборники  и  справочники  пишутсЯ  не  длЯ   историков  права  или
социологов и не длЯ удовольствиЯ их читателей:
     они создаютсЯ длЯ юристов-практиков, и их роль объЯснима  лишь тем, что
судебнаЯ   практика  ЯвлЯетсЯ  в  прЯмом  смысле  слова  источником   права.
Љоличество и качество этих  сборников  могут дать представление и о важности
судебной практики как источника права в романо-германских правовых системах.
     Џредложенный выше метод оценки требует, однако,  уточнениЯ. Љогда  речь
идет о  некоторых  странах,  в  частности  малых, новых  или  слаборазвитых,
значимость  судебной  практики не следует  выводить  лишь  на  основе  числа
публикуемых  в  стране сборников. Њожет  случитьсЯ,  что  там с необходимыми
оговорками  используют  сборники  судебной практики,  существующие в  других
странах, право которых особенно схоже  с национальным правом данной  страны.
’ак,  значение  французской  судебной  практики  не  лимитировано  границами
”ранции. ЏостановлениЯ  французского Љассационного суда  и  ѓосударственного
совета изучаютсЯ и оказывают влиЯние в различных странах французского Языка,
соседних или отдаленных. ќто верно также и в  отношении других европейских и
неевропейских  стран,  входЯщих  в  романо-германскую  правовую  семью,  где
придают  большое значение французской  судебной  практике  в  тех  или  иных
областЯх права.
     <b>100.  Џодчинение  судей  закону.  ђоль</b>  судебной  практики,  в  странах
романо-германской правовой семьи может быть  уточнена лишь  в  свЯзи с ролью
закона.  “читываЯ  современное стремление  юристов  всех стран оперетьсЯ  на
закон, ^творческаЯ роль судебной практики всегда или почти всегда скрываетсЯ
за  видимостью толкованиЯ  закона. € лишь  в  исключительных  случаЯх юристы
отказываютсЯ от этой привычки, а судьи открыто признают наличие у них власти
по созданию правовых норм.
     Ћни упорно придерживаютсЯ позиции  постоЯнного подчинениЯ  закону  даже
тогда, когда законодатель открыто признает, что закон не может предусмотреть
все. ‚едь и в  этих случаЯх в соответствии  с принципом, закрепленным  ст. 4
французского  ѓражданского кодекса,  судьЯ  обЯзан  вынести  решение, он  не
может, подобно судье  в  ђиме, уклонитьсЯ  от этой обЯзанности под предлогом
молчаниЯ  или неЯсности  права.  ‚ ст. 1 швейцарского  ѓражданского  кодекса
сформулировано следующее  указание:  при отсутствии закона  и  обычаЯ  судьЯ
должен решать на основании такого правила, которое он установил, если бы был
законодателем, следуЯ традиции и судебной практике. ќто указание не осталось
мертвой  буквой;  имели место  даже такие случаи, когда  судьи искусственным
образом   находили   пробелы   в    законодательстве,   чтобы   использовать
предоставленное им право. Ћднако в целом ст. 1 активно  не  использовалась'.
‚ызвав  большой интерес у теоретиков, она в конечном счете мало что изменила
в швейцарской практике. "‘вободное научное исследование", провозглашенное ”.
†ени, не  свергло с трона догмы полноты установленного законом правопорЯдка;
было